Jurista austríaco, o principal representante da escola sociológica do direito. Autor de Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft (A livre procura do direito e a livre jurisprudência), de 1903, e de Grundlegung der Soziologie des Recht (Fundamentos da Sociologia do Direito), de 1912, defende que a ciência do direito deve atender, não apenas às palavras, mas também aos factos subjacentes ao direito, através de um método indutivo. Assim, numa estrita obediência aos modelos positivistas, considera que apenas poderia penetrar-se na essência das coisas através da observação dos factos e da repetida experimentação. Existem, assim, factos do direito (Tatsachen des Rechts), segundo Ehrlich, isto é, fenómenos jurídico-sociais reveladores do direito, como o costume, a posse, a família, os estatutos associativos, as disposições de última vontade. Deste modo, o direito pode ser encarado como mero fenómeno social específico. Neste sentido, o direito aparece como uma ordem efectiva de uma sociedade que existe menos nas normas de decisão e mais nas regras de harmonia como as quais os homens, na sua vida em comum, realmente se comportam, nas chamadas regras de conduta ou efectivas normas de direito, os factos originários do direito. Há assim aquilo que o mesmo autor qualifica como um direito vivo (lebendes Recht). Porque o centro de gravidade do desenvolvimento do direito não está nem na legislação nem na ciência jurídica, nem na jurisprudência dos tribunais, mas na própria sociedade.
Retirado de Respublica, JAM
“Notas Introdutórias sobre o pensamento de Ehrlich
Emmanuel Pedro S. G. Ribeiro
Graduado em Direito pela UEPB - Mestrando em Sociologia pela UFPB
Antes de mais nada, Ehrlich ou, ainda, Eugen Ehrlich pensador austríaco, professor de Direirto Romano, é considerado por uma plêiade de autores (sociólogos do direito) o fundador da Sociologia Jurídica. É assim considerado por ter sido o primeiro autor a escrever um livro especificamente sobre o assunto. E este livro foi publicado em língua alemã, no ano de 1913, intitulado "Grundlegung der Soziologie des Rechts" (Fundamentos da Sociologia do Direito - EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Brasília:UnB,1986).
Nosso objetivo é apresentar, em linhas gerais, os fundamentos do pensamento clássico de Eugen Ehrlich.
Tal exercício, embora salutar do ponto de vista teórico, não é muito simples, pois requer várias articulações a partir do entendimento, por dentro, do pensamento do autor. Esse empreendimento, exige uma compreenssão geral da obra, partindo, então, do seu principal objetivo:lançar as bases de uma nova ciência social aplicada que estava por florescer, a Sociologia do Direito, consoante indica o título do livro.
Todo o percurso trilhado por Ehrlich só o leva à construção do objeto desta nova ciência social, por ele mesmo chamado de: "Direito Vivo". Mas para chegar à definição do "Direito Vivo"como o objeto da Sociologia do Direito, todo um pensamento próprio foi desenvolvido, tomando sempre como contraponto a crítica à Jurisprudência (à dogmática Jurídica) saber que encerrava em si mesmo a teoria e a prática do direito, conjunto de conhecimentos que invocava para si a denominação de ciência propriamente dita do direito.
Ao longo da obra, o autor austríaco se encarrega de desconstruir os pressupostos dessa perspectiva, que se pretende a única válida. E mostra que, na verdade, deve existir uma relação de complementariedade entre esses dois saberes, antes que uma relação de exclusão. Ehrlich procura modernizar o saber sobre o direito. Aponta que "o médico moderno é um cientista natural (...) o engenheiro mecânico de nossos dias é um físico que estuda a natureza dos elementos que vai utilizar e as regularidades de seu comportamento sob diversas condições ambientais"(Ehrlich, 1986:09). Da mesma forma, mostra que "a nova ciência do direito não nos trará somente novos conhecimentos sobre a essência do direito e das instituições jurídicas, mas sem dúvida haverá benefícios para a prática jurídica"(Ehrlich,1986:10). Aqui, encontra-se a vinculação entre a Sociologia do Direito, fornecedora de dados sociais, e a Jurisprudência, técnica de aplicação de "normas de decisão".
A atualidade de seu pensamento se revela em várias passagens, quando discorre sobre educação jurídica, unidade lógica do sistema jurídico, direito como ordem coativa, a coação como parte integrante do direito e a relação entre direito e Estado. Tais temas são de grande importância, pois constituem o cerne da Teoria da Jurisprudência, aos quais Ehrlich lança sua crítica apresentando, simultaneamente, seu pensamento. O autor austríaco trava toda a discussão com "a corrente, amplamente representada na Europa Continental, que procura fazer do juíz um servidor cego da lei (...)". (Ehrlich, 1986:104)
Esta corrente é o Positivismo Jurídico que se apresenta nas versões francesa, alemã e anglo-americana. Tal postura teórica, não admite a existência de direito fora do direito positivo; reduz todo o direito à ordem estabelecida, identificando o direito positivo com o direito estatal, seja ele (legislado ou jurisprudencial). Pelo exposto acima, verificamos que Ehrlich se reporta mais precisamente ao positivismo jurídico francês, que deu origem à escola da exegese, e defende a subordinação do juíz à vontade do legislador.
Para efetuar a crítica a esta postura, utiliza-se do método histórico. Tal ferramenta permitiu-lhe demonstrar que a origem do direito não se localiza no Estado, mas na "ordem interna das organizações sociais"(Ehrlich,1986:27). Eis a sua tese. Para ele, a sociedade humana " é o conjunto das organizações ou associações humanas inter-relacionadas (...) o Estado, o povo, a comunidade supranacional regida pelo direito internacional, as comunidades religiosas e as igrejas, as corporações, as classes, os estamentos, os partidos políticos, as famílias (...)", sendo a "parentela e a família as formas originárias de agrupamentos humanos"(Ehrlich, 1986:27)
Por quê para Ehrlich "toda ordem jurídica consiste em seus primórdios na ordem interna das associações humanas, entre as quais também está o Estado"(Ehrlich, 1986:31-32)?
Porque para ele a função principal do direito é organizar, suas normas de organização traduzem relações pacíficas desenvolvidas em cada associação, uma vez que tais normas indicam aos componentes sua posição e suas tarefas. Uma outra espécie, do gênero norma jurídica, é a norma de decisão, esta dá conta de relações conflituosas, de disputas jurídicas, e sua função é tão-só secundária.
No dizer de Ehrlich uma organização ou associação social "é um conjunto de pessoas que em seu relacionamento mútuo reconhecem algumas regras como determinantes para seu agir e em geral, de fato, agem de acordo com elas. Estas regras são de diversos tipos e recebem nomes diversificados: há regras de direito, da moral, da religião, do costume, da honra, do bom comportamento, da moda (...) e a Sociologia do Direito só deve se ocupar das associações humanas cuja ordem repousa em normas jurídicas"(Ehrlich, 1986:37-38)
Mas qual o critério utilizado por Ehrlich para que, nessas investigações, o pesquisador possa distinguir dentre as normas sociais, quais seriam as jurídicas? As normas jurídicas são reconhecidas porque derivam dos fatos do direito e estes são: o hábito, a dominação, a posse e a declaração da vontade (cf. Ehrlich, 1986:71). Para ele se tem uma associação humana quando, o grupo humano se organiza, esta organização é dada pelo direito, este por sua vez se origina daqueles fatos citados, observáveis, a partir dos quais os integrantes da associação passam a agir efetivamente. A observação de tais regras decorre da convicção, da firmeza do grupo de que as normas jurídicas são importantes para a manutenção da organização social.
Ehrlich chega a isto através de investigações históricas e etnológicas, procurando demonstrar que, a atual corrente dominante o Positivismo Jurídico por só admitir como direito o direito positivo criado pelo Estado, carece de fundamentação científica, e quando posto à prova histórica não resiste. Diz Ehrlich, "a história do direito nos ensina que no início nem o ato de legislar nem a administração da justiça competem ao Estado"(Ehrlich, 1986:111). E que "se a concessão estatal fosse parte integrante do conceito de direito, ele não poderia ter existido por longos períodos históricos antes que existisse um Estado"(Ehrlich, 1986:126).
Na perspectiva ehrlichiana o Estado é apenas uma das associações humanas, como tal, desenvolve o próprio direito cujo conteúdo é organizatório, distinto do de qualquer outra associação humana. Por isso diz que "apenas uma pequena parcela do direito, o direito estatal, realmente emana do Estado" (Ehrlich,1986:125). Por esse fato é que distingue direito estatal de lei. Enquanto o direito estatal deriva do Estado quanto ao conteúdo, a lei deriva do Estado quanto a forma. A lei é uma prescrição legal e nem sempre contém direito estatal. Porque a lei tanto organiza(se seu conteúdo for estatal) quanto serve para a solução de disputas jurídicas(quando se constituir em norma de decisão)(cf. Ehrlich, 1986:97).
Assim, as normas de decisão são uma espécie do gênero, norma jurídica, sua função é tão-só secundária. As normas de decisão derivam das normas de organização sem que com estas se confundam. Pois, se as normas de organização servem a relações jurídicas pacíficas, as segundas servem a relações jurídicas conflituosas, cada qual servindo a um fim específico. As segundas derivam das primeiras porque os fatos do direito que dão origem a estas, permanecem quanto às segundas. Só que a diferença reside no seguinte ponto: as normas de decisão entram em cena quando as de organização não estão dando conta.
Com isso, Ehrlich quer mostrar que o direito não depende do Estado quanto a sua origem e desenvolvimento. E estes não devem ser pesquisados a partir das prescrições jurídicas, mas antes, na realidade social mesma, na ordem interna das organizações sociais, uma vez que o centro de gravidade do direito para ele é a própria sociedade. Diz o autor, "assim a jurisprudência se contrapõe frontalmente a toda ciência autêntica, onde domina o método indutivo. Que procura aprofundar o conhecimento da essência das coisas através da observação de fatos e de experiências"(Ehrlich, 1986:14).
A ciência jurídica, segundo Ehrlich, não teria nenhum valor se considerasse ter cumprido sua tarefa ao indicar as intenções do legislador. Pois, se essa tarefa fosse a tal reduzida, reproduziria apenas, o quadro mais superficial do que, realmente, acontece na vida.
Para Ehrlich o papel do Estado quanto ao direito é mínimo, pois o direito é o "Direito Vivo", que deve ser investigado através da observação, deve ser buscado nos documentos modernos e não nos parágrafos de um código(cf. Ehrlich, 1986:379).
Assim, quando o autor austríaco diz: "querer aprisionar o direito de uma época ou de um povo nos parágrafos de um código corresponde mais ou menos ao mesmo que querer represar um grande rio num açude: o que entra não é mais correnteza viva, mas água morta e muita coisa simplesmente não entra"(Ehrlich, 1986:374). Com isso, Ehrlich quer deixar claro que não se pode reduzir todo o direito ao direito estatal, pois o Estado é apenas um dos grupos sociais existentes, com seu direito próprio, com conteúdo organizatório como o de qualquer outra associação humana. Por isso não cobre todo o mundo da vida onde aflora o "Direito Vivo" direto da ordem interna das organizações sociais. Consequentemente, afirma o Pluralismo Jurídico sem ao menos definí-lo, mas em suas construções encontra-se a gênese dessa discussão atual. E os autores atuais encontram em Ehrlich, uma de suas fontes de inspiração.
Mas, afinal de contas, após todo esse percurso rumo a construção do objeto da Sociologia do Direito, como Ehrlich o define? Em suas palavras, "o Direito Vivo é aquele em contraposição ao apenas vigente diante dos tribunais e ógãos estatais. O direito vivo é aquele que, apesar de não fixado em proposições jurídicas, domina a vida"(Ehrlich, 1986:378)
Eis, em linhas gerais, algumas notas sobre o pensamento do fundador da Sociologia do Direito como ciência. Procuramos extrair o essencial do seu pensamento, com a finalidade de proporcionar ao leitor um estudo propedêutico à obra "Fundamentos da Sociologia do Direito", considerada um clássico pelos principais teóricos contemporâneos da disciplina, não obstante as limitações que lhe possam ser apresentadas.”
Retirado de Revista Datavenia@ - Opinião Jurídica
