Kampf (Der) um die Rechtswissenschaft, 1906
Hermann Kantorowickz, sob o pseudónimo de Gnaeus Flavius, editou um manifesto intitulado Der Kampf um die Rechtswissenschaft (A luta pela ciência do direito), porque que há tantas lacunas como palavras na lei, importa acentuar a função criadora do direito. Assim, considera que tem de haver um direito livre, um direito extra-legal que se manifestaria para além do direito legislado. É este direito não legal o verdadeiro direito vivo, o direito sociológico vigente na sociedade real. Daí, a importância dada ao estudo da sentença, porque na decisão dos casos concretos é que esté a primeira das fontes do direito, entendendo-se a mesma decisão judicial como a vontade do juiz fundada na sua intuição concreta e pessoal do justo. A lei não passa de mera declaração normativista que funciona como simples expediente justificativo a posteriori, dado que os juízes, primeiro, decidem baseados na sua intuição pessoal e concreta do justo e, só depois, é que vão buscar, à lei, a justificação. Nestes termos, Kantorowicz considera que o formalismo parte de uma norma jurídica enunciada, que é quase sempre um texto legislativo e pergunta-se “como devo interpretar este texto para me ajustar à vontade que a formulou?”; e partindo desta vontade constrói – por procedimentos aparentemente lógicos – um sistema de conceitos e princípios dos quais deverão resultar em termos necessários a decisão de qualquer questão jurídica, real ou imaginada. Assim, advoga o finalismo que parte do “sentido” e não do livro, parte da realidade, dos fins e das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta “como devo manejar e modelar o direito para dar satisfação aos fins da vida?”; ajustando-se a estes fins, resolve as inumeráveis dúvidas do direito formal e preenche as suas incontáveis lacunas.
