Esser, Josef
Principio y Norma
(trad. cast., Barcelona, 1961)
Uma outra família desta cepa é a chamada jurisprudência dos valores, das valorações ou da valoração (Wertensjurisprudenz), com destaque para Josef Esser, autor de Vorverstãndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, de 1970. Criticando em Heck a consideração mecanicista da lei, como produto causal dos interesses que lutam pelo predomínio na sociedade, reclama, para além da análise social da realidade, a procura das valorações de fundamento transcendente à experiência, ao fim e à utilidade. Fala assim numa natureza das coisas e das instituições e nos 
consequentes princípios jurídicos, que não são nem inferidos indutivamente, da lei, nem dedutivamente, de um sistema de direito natural ou de uma hierarquia fixa de valores que o sejam em si. Os interesses são, deste modo, entendidos como representações de apetências que têm, ou devem ter, as partes num litígio, quando procuram obter um efeito jurídico favorável. Já os critérios de valores legais são corolários que o legislador infere da ideia da justiça, mas valorações que têm de ser encontradas, de modo sempre novo, por cada época e por cada comunidade. Em nome do círculo hermenêutico, refere finalmente que o princípio jurídico é descoberto originariamente num caso concreto e, só depois, condensado numa fórmula, cabendo à jurisprudência transformar esses princípios jurídicos, de pré-positivos, em positivos. Tais princípios não passam, aliás, de standards que, em vez de constituírem um direito material, são simples pontos de partida para formação judicial da norma no caso concreto. Segundo esta escola, a lei não pode compreender-se apenas como um comando, como expressão de um acto de vontade, dado que ela exprime um esquema de ordenação social que corresponde a uma escolha de valores verificada num dado momento da história, cabendo ao juiz reactualizá-la, em função do novo contexto de valores e das necessidades sociais. Assim, o juiz desenvolve uma pré-compreensão do dado jurídico. Isto é, há uma pré-determinação, um conjunto de avaliações prévias, extra-sistemáticas, um conjunto de topoi ou lugares comuns, como tal aceites num dado meio social e numa determinada época, expressos pelo consenso da comunidade das pessoas justas e equitativas, isto é, pelo público razoável. Deste modo, a solução jurídica dos casos concretos, sem deixar de satisfazer os modelos lógicos e conceituais, deve igualmente apresentar-se como justa e como razoável. Acresce que o juiz, ao actualizar as soluções dogmáticas, não faz obra subjectivista ou decisionista. Ele apenas reconhece valores e instituições de carácter objecto e supra-individual. Dá-se assim uma viragem no sentido do casuísmo, porque, segundo as próprias palavras de Esser, através da interpretação aperfeiçoada e da melhorada integração das lacunas, através da casuística, assim como da formação do programático, não vinculante, do direito jurisprudencial, alcançou-se uma situação na qual a solução com base na norma e a solução com base na equidade coincidem amplamente. Esta teoria da natureza das coisas, da rerum natura ou da Nature Sachen, entende a natureza enquanto realidade ou normalidade das coisas, como o que está na base das instituições jurídicas. Retoma-se assim o modelo já proposto por Vico, para quem a natureza das coisas não é outra coisa senão o reconhecimento delas em determinados tempos e com certas características, as quais sempre são tais que delas e não de outras nascem as coisas. Isto é aceita-se que a natureza ou a essência das coisas constitui algo que permanece imóvel e em repouso fora da história, mas que só através da história podemos aceder à mesma ordo idearum que, assim, coincide com a ordo rerum Como refere Heinrich Dernburg, as relações da vida social trazem em si mesmas, ainda que com desenvolvimento variável, o seu próprio critério e a sua própria ordem. Esta ordem inerente às coisas é o que se chama a natureza das coisas.
consequentes princípios jurídicos, que não são nem inferidos indutivamente, da lei, nem dedutivamente, de um sistema de direito natural ou de uma hierarquia fixa de valores que o sejam em si. Os interesses são, deste modo, entendidos como representações de apetências que têm, ou devem ter, as partes num litígio, quando procuram obter um efeito jurídico favorável. Já os critérios de valores legais são corolários que o legislador infere da ideia da justiça, mas valorações que têm de ser encontradas, de modo sempre novo, por cada época e por cada comunidade. Em nome do círculo hermenêutico, refere finalmente que o princípio jurídico é descoberto originariamente num caso concreto e, só depois, condensado numa fórmula, cabendo à jurisprudência transformar esses princípios jurídicos, de pré-positivos, em positivos. Tais princípios não passam, aliás, de standards que, em vez de constituírem um direito material, são simples pontos de partida para formação judicial da norma no caso concreto. Segundo esta escola, a lei não pode compreender-se apenas como um comando, como expressão de um acto de vontade, dado que ela exprime um esquema de ordenação social que corresponde a uma escolha de valores verificada num dado momento da história, cabendo ao juiz reactualizá-la, em função do novo contexto de valores e das necessidades sociais. Assim, o juiz desenvolve uma pré-compreensão do dado jurídico. Isto é, há uma pré-determinação, um conjunto de avaliações prévias, extra-sistemáticas, um conjunto de topoi ou lugares comuns, como tal aceites num dado meio social e numa determinada época, expressos pelo consenso da comunidade das pessoas justas e equitativas, isto é, pelo público razoável. Deste modo, a solução jurídica dos casos concretos, sem deixar de satisfazer os modelos lógicos e conceituais, deve igualmente apresentar-se como justa e como razoável. Acresce que o juiz, ao actualizar as soluções dogmáticas, não faz obra subjectivista ou decisionista. Ele apenas reconhece valores e instituições de carácter objecto e supra-individual. Dá-se assim uma viragem no sentido do casuísmo, porque, segundo as próprias palavras de Esser, através da interpretação aperfeiçoada e da melhorada integração das lacunas, através da casuística, assim como da formação do programático, não vinculante, do direito jurisprudencial, alcançou-se uma situação na qual a solução com base na norma e a solução com base na equidade coincidem amplamente. Esta teoria da natureza das coisas, da rerum natura ou da Nature Sachen, entende a natureza enquanto realidade ou normalidade das coisas, como o que está na base das instituições jurídicas. Retoma-se assim o modelo já proposto por Vico, para quem a natureza das coisas não é outra coisa senão o reconhecimento delas em determinados tempos e com certas características, as quais sempre são tais que delas e não de outras nascem as coisas. Isto é aceita-se que a natureza ou a essência das coisas constitui algo que permanece imóvel e em repouso fora da história, mas que só através da história podemos aceder à mesma ordo idearum que, assim, coincide com a ordo rerum Como refere Heinrich Dernburg, as relações da vida social trazem em si mesmas, ainda que com desenvolvimento variável, o seu próprio critério e a sua própria ordem. Esta ordem inerente às coisas é o que se chama a natureza das coisas.Retirado de Respublica, JAM
